Jak porównać się zgodnie z prawem?

Reklama porównawcza jest dozwolona. Banał? Przekonałem się już, że dla wielu osób taka informacja jest zaskoczeniem. Ku mojemu zdziwieniu wiele osób nadal uznaje reklamę porównawczą za zakazaną.

Przepisy jednoznacznie dopuszczają możliwość prowadzenia reklamy porównawczej. Tylko nie jest to łatwe – lista przesłanek dopuszczalności reklamy porównawczej liczy aż 9 punktów. Ten niepełny dekalog reklamy porównawczej zostanie wymieniony na końcu artykułu – poniżej omówię kilka kluczowych zagadnień związanych z reklamą porównawczą.

Czym jest reklama porównawcza?

Trudność z reklamą porównawczą polega tez na tym, że nie wszystkie reguły rządzące nią są zdroworozsądkowe. Pierwszym z paradoksów jest to, że reklama porównawcza nie musi zawierać… porównania. Jedynym warunkiem uznania reklamy za porównawczą jest możliwość bezpośredniego lub pośredniego rozpoznania konkurenta lub oferowanych przez niego towarów lub usług.

Pośrednie rozpoznanie konkurenta może być oparte na bardzo subtelnych przesłankach – charakterystyczny kolor (reklama banku BPH z Januszem Weissem)

czy wręcz nawiązanie do reklamy konkurenta (zdjęcie poniżej).

W niektórych przypadkach za reklamę porównawczą będzie uznane samo odniesienie się do rodzaju towarów, jeżeli dzięki temu będzie możliwe zidentyfikowanie konkurenta lub konkurentów. Na tej podstawie Trybunał Sprawiedliwości uznał za reklamę porównawczą posłużenie się określeniem „Champagnebier” w celu podkreślenia, że reklamowane piwo wytworzone zostało zgodnie z metodą produkcji szampanów (wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie De Landtsheer Emmanuel C-381/05). Niestety, wyrok Trybunału nie jest dostatecznie jasny, stąd w niektórych przypadkach trudno precyzyjnie wskazać, czy wymogi dotyczą reklamy porównawczej znajdą zastosowanie do niektórych przypadków reklamy systemowej (np. odniesienie się do zwykłego proszku) lub superlatywnej (chociażby hasło reklamowe Jadźki).

Nie wszystko można porównać

Reklama porównawcza została dopuszczona z uwagi na jej istotny walor informacyjny dla konsumenta – dlatego też przepisy określają zasady merytorycznego porównania.

Po pierwsze – można porównać tylko podobne produkty. Nie muszą być one jednak identyczne. Można np. porównać cenę mleka Łaciatego i mleka Łowickiego, chociaż różnią się smakiem, a trawa w Łowiczu może być „zieleńsza”.

Powyższy przykład nie jest przypadkowy – Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie Lidl C-159/09 dopuścił możliwość porównania „koszyka” produktów z różnych supermarketów, chociaż zawierały różne marki analogicznych towarów.

Po drugie – przedmiotem porównania może być tylko „istotna, charakterystyczna, sprawdzalna i typowa” cecha produktu.

Z tego też względu w przedstawionej powyżej wojnie reklamowej budek z goframi Kryśka poniosłaby klęskę – smak gofrów nie jest sprawdzalną cechą usługi, nie jest też możliwe jego obiektywne porównanie (za to reklama Jadźki powinna raczej zostać uznana za reklamę superlatywną mieszczącą się w granicach dozwolonej przesady). Do podobnego wniosku doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie reklamy porównawczej Calgonit Quantum i Somat7, która zawierała m.in. stwierdzenie „8 na 10 Polek uważa, że to Calgonit Quantum lepiej radzi sobie z najcięższymi zabrudzeniami” – w uzasadnieniu wskazano, że taka reklama nie porównuje cech towarów, lecz odczucia konsumentów, które są z definicji subiektywne.

Należy też poważnie przemyśleć, czy na pewno porównywana cecha jest istotna. Przykładowo w głośnym sporze LOT-u z Ryanair-em, który zarzucał polskiemu przewoźnikowi „rozbój w biały dzień” w związku z pobieraniem wysokich opłat paliwowych, sąd uznał, że opłaty paliwowe nie stanowią istotnej cechy usługi przewozów lotniczych (taką jest z pewnością ostateczna cena biletu).

 Źródło

Warto zadbać, aby reklama nie pozostawiała cienia wątpliwości o jaką cechę chodzi – dobrym przykładem jest głośna reklama porównawcza sieci Play, precyzyjnie określająca wszystkie elementy porównania (autor opiniował załączoną reklamę).

Można dokonać „wybiórczego” porównania

Pełnomocnicy przedsiębiorców „pokrzywdzonych” reklamą porównawczą często zarzucają, że reklamodawca dokonał wybiórczego porównania, bo przecież produkt ich klienta jest lepszy w takim a takim zakresie. Tylko że już z samego przepisu wynika, że przedmiotem reklamy porównawczej może być tylko jedna cecha. Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej  wskazuje, że reklama porównawcza ma na celu „obiektywne wydobycie zaletposzczególnych porównywalnych produktów”. Dostrzegł to już prawie dekadę temu Sąd Okręgowy w Warszawie, który w jednym z orzeczeń wydanych w jednym z głośniejszych procesów dotyczących reklamy porównawczej stwierdził, że „Uczestnik postępowania nie ma obowiązku powoływać w tym porównaniu innych, ewentualnie tańszych planów standardowych TP bo przecież – przez porównanie – reklamuje swoje usługi a nie TP” (spór TP i Tele2 Polska).

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawie Pippig Augenoptik (C-44/01) jednoznacznie wskazał, że porównanie cenowe nie dyskredytuje konkurenta z tego powodu, że różnica w cenie pomiędzy porównywanymi produktami jest większa niż średnia różnica stosowanych cen ani też z powodu ilości produktów objętych porównaniem.

Dzięki Trybunałowi Sprawiedliwości nie ma też wątpliwości co do dopuszczalności dokonywania porównania cen koszyka produktów, jak np.

rodzina zaoszczędziła od 155 do 293 EUR dzięki temu, że robiła zakupy w Colruyt, a nie w innym sklepie typu »hard discounter« lub w hurtowni (Aldi, Lidl, Makro)

(z wyroku TS z dnia 19 września 2006 r. w sprawie Lidl C-356/04)

Reklamodawca musi jednak wskazać odbiorcy, że porównanie dotyczyło wybranych produktów i umożliwić zapoznanie się z ich listą. Całe szczęście nie trzeba robić tego w samej reklamie – wystarczy wskazać, gdzie można w łatwy sposób uzyskać taką informację. Takie zabiegi są konieczne aby wykluczyć możliwość przeniesienia wyobrażeń „ze szczegółu do ogółu” (bardzo ładne słowo „ekstrapolacja”). Reklama porównawcza nie może także wprowadzać w błąd.

Wykorzystanie renomy konkurenta? Jak najbardziej!

Czy zakazane jest wykorzystanie renomy konkurenta? Nie. Po reklamę porównawczą zazwyczaj sięgają mniejsi gracze – pojawienie się w świadomości konsumenta w konfrontacji z liderem w oczywisty sposób wiąże się z transferem pozytywnych wyobrażeń na reklamodawcę. Przepisy zakazują tylko nieuczciwego wykorzystania renomy.

Jednym z bardziej ewidentnych przykładów nieuczciwego wykorzystania renomy jest przedstawianie swojego produktu jako imitacji lub repliki (zob. wyrok Trybunał Sprawiedliwości z 18 czerwca 2009 r. w sprawie C-487/07 L’Oréal)

Poniżej przykład z krajowego podwórka.

Reklama porównawcza – tylko dla dżentelmenów

Kolejnym przykładem ograniczeń mających na celu zapewnienie merytorycznego charakteru porównania jest zakaz dyskredytowania konkurenta. W praktyce często oznacza to konieczność powstrzymania się przed pokazaniem swojej wyższości nad konkurentem w szczególnie dobitny sposób. Chociażby opisywane wyżej porównanie LOT, stosującego wysokie opłaty paliwowe, do rabusia. Innym przykładem reklamy porównawczej dyskredytującej  (w niezwykle wyrafinowany i dowcipny sposób) konkurentów była kampania reklamowa TP, która bez jakiegokolwiek uzasadnienia oznajmiała, że „neostrada TP daje najwięcej” (postaci w tle symbolizują Netię, UPC i Tele2).

 

Uważam jednak, że przedsiębiorcy muszą mieć grubą skórę, stąd nie powinno się zakazywać używania jakichkolwiek negatywnych określeń pod adresem konkurenta. Np. nie uważam za sprzeczne z dobrymi obyczajami stwierdzenia „nasz drogi konkurent”, jeżeli tylko towarzyszyłoby mu rzetelne porównanie.

Reklama porównawcza? To oznacza wojnę!

Reklama porównawcza nie cieszy żadnego konkurenta, stąd najczęściej spór znajduje swój finał w sądzie. Oznacza to konieczność bardzo starannego opracowania reklamy – jak również przygotowanie alternatywnych scenariuszy na wypadek działań podjętych przez konkurenta. Mam na myśli nie tylko działania sądowe (wystąpienie z wnioskiem o zabezpieczenie roszczeń poprzez zakazanie prowadzenia reklamy na czas trwania procesu), lecz przede wszystkim zmianę oferty przez konkurenta. W takim przypadku nawet zamieszczenie w reklamie daty aktualności informacji w niej zawartych nie uzasadnia, moim zdaniem, dalszego jej rozpowszechniania.

Przesłanki dopuszczalności reklamy porównawczej (art. 16 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji):

  1. nie jest reklamą wprowadzającą w błąd;
  2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
  3. w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
  4. nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
  5. nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
  6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
  7. nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
  8. nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Dodatkowo reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.